Licitação - Noções Introdutórias (resumo)

A licitação é um procedimento, uma etapa que deve ocorrer antes da celebração dos contratos pela Administração Pública, tendo em vista que ela não poderá contratar livremente e deverá seguir os princípios administrativos básicos (LIMPE, art. 37, caput da CF) para escolher de maneira imparcial a melhor proposta.

A licitação existe, porque a Administração Pública não pode dispor livremente da res (coisa) pública, devendo fazer o que está determinado em lei, ao contrário do particular que pode dispor livremente acerca dos contratos, tendo em vista que sob sua administração estão apenas os seus bens particulares.

Finalidade da Licitação

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.  

Em suma, as finalidades principais seriam:

1.       Selecionar a Melhor proposta ( que não quer dizer que seja a mais barata)

2.       Obedecer ao Pcp da Isonomia

3.       Promoção do desenvolvimento nacional sustentável (que foi acrescida pela Lei 12.349/2010)

Informações importantes

è Compete à União estabelecer as normas gerais de licitação, podendo os Estados e Municípios complementá-las de acordo com sua realidade local, trata-se do art. 22 (competência privativa) inciso XXVII da CF/1988, que pode-se concluir que na verdade trata-se de competência concorrente, pois todas as entidades federativas legislam sobre licitação, dessa forma esse inciso deveria estar alocado no rol do art.24 da CF.

è O procedimento sempre será promovido por ente público, abrangendo as pessoas jurídicas de Direito Público que prestem serviços públicos. No caso, das Empresas Estatais seguirão a Lei 13.303/2016 e não mais a Lei 8.666/93.

Conceito

Tendo em vista que o intuito desse resumo é o estudo para concurso público, irei ater as características que são cobradas nesses exames, não quer dizer que está certo ou errado os outros, muito menos que ignoro os clássicos do Direito Administrativo, segue o conceito que fiz com base em vários doutrinadores:

Trata-se de um procedimento administrativo que antecipa a celebração dos contratos realizados pela Administração pública, em que é feita a convocação dos interessados à oferecer bens e serviços ou  locar, adquirir bens públicos, com o intuito de garantir a melhor proposta, o princípio da isonomia e de garantir o desenvolvimento nacional sustentável, uma vez que trata-se do gerenciamento de bens que pertencem a todos, de bens públicos, que são protegidos pelos Princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade dos bens públicos.

Natureza Jurídica

É de procedimento administrativo, lembrando que procedimento é a sequência ordenada de atos administrativos dirigidos a uma finalidade, que no caso é a celebração de um contrato administrativo.

Princípios da Licitação

Estão previstos no art. 3° da Lei 8666/93, possuem dois tipos:

1.       Pcps Implícitos ou reconhecidos:

1.1. Competitividade

1.2.  Indistinção =  evita privilégios indevidos, decorre da impessoalidade art. 3°, p.1°, inciso I e II

1.3.  Não Alteração do Edital

1.4. Sigilo das Propostas

1.5. Formalismo procedimental

1.6. Vedação à oferta de vantagens

1.7. Obrigatoriedade

1.8. Padronização

1.9. Razoabilidade

1.10.        Motivação

1.11.        Fiscalização

1.12.        Economicidade e eficiência

1.13.        Adjudicação compulsória

2.       Pcps Expressos:

2.1. Pcp da Legalidade

2.2. Pcp da Impessoalidade

2.3. Pcp da Moralidade e da probidade administrativa = seria o caso do art.9° da Lei 8.866/93, que elenca alguns impedimentos:

Art. 9o  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; à nesse caso, com a Lei 13.243/2016 esse impedimento foi abrandado, uma vez que não há proibição para que seja executado diretamente por essas pessoas mencionadas no inciso I, as obras e serviços de engenharia na contratação direta de produto para pesquisa e desenvolvimento científico.

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

2.4. Pcp da Publicidade = art. 4° da Lei 8666/93

2.5. Pcp da igualdade = art. 3°, parágrafo 2°, inciso I da Lei 8666/93.  Com a Lei 13.146/2015 que trata do Estatuto da Pessoa com Deficiência foi admitido novo critério de desempate, previsto no inciso V, do parágrafo 2° do art. 3°:

V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)    (Vigência)

Também terão preferência os produtos e serviços manufaturados nacionais, acrescidos pela Lei 12.349/2010 ao art. 6°, inciso XVII e XVIII.

2.6. Pcp da Vinculação do Instrumento Convocatório = o poder discricionário da administração se esgota com a publicação do Edital, ao qual deverá se ater, sendo as “regras do jogo”. Algumas alterações podem ser efetuadas, desde que se dê publicidade novamente e que não alterem a FORMULAÇÃO DAS PROPOSTAS, até porquê se isso acontecesse a própria administração estaria violando todos os princípios anteriores, dos quais já falamos.

2.7. Pcp do Julgamento Objetivo = esse princípio busca diminuir a margem de discricionariedade da administração, pois, em tese, o seu caráter vinculado diminui a margem de riscos como corrupção e entre outros problemas que estão dentro da licitude, mas que prejudicam a administração ou os administrados. Nesse sentido, o art. 44 afirma:

Art. 44.  No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1^o  É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

§ 2^o  Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

Natureza jurídica da lei 8666/93

Trata-se de lei nacional, que é válida para todos os entes federados, competindo à União estabelecer as normas gerais, como já foi dito.  Não se trata de lei federal, pois se fosse assim classificada estaríamos diante de uma lei válida exclusivamente para a União, como ocorre por ex.: com a lei 8.112/90.

Extensão pessoal do dever de licitar

Praticamente todas as entidades públicas que prestam serviços públicos, que utilizam recursos públicos estão sujeitas ao dever de licitar, abaixo segue algumas que possuem natureza jurídica diversa e que podem causar dúvida.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Exercem atividade de interesse público, sem fins lucrativos, que era exercida anteriormente pelo Estado.

Nesse caso, há dispensa de licitação, via de regra, mas caso se trate de atividades proveniente de recursos ou bens repassados voluntariamente pela União haverá necessidade de licitar.

ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

Exercem atividade de natureza privada, sem fins lucrativos.

Nesse caso, há dispensa de licitação, via de regra, mas caso se trate de atividades proveniente de recursos ou bens repassados voluntariamente pela União haverá necessidade de licitar.

Entidades Parestatais e Conselhos de Classe

Deverão licitar, com exceção da OAB.

Não se sujeitam ao dever de licitar:

a.       Empresas privadas

b.       Concessionarias de serviço publico (SP)

c.       Permissionárias de SP

d.       OS e OSCIP, exceção das verbas repassadas pela UNIÃO

e.       OAB