Origens Históricas do Direito Falimentar

Essa parte pode parecer chata, mas um breve conhecimento de como esse instituto surgiu pode tornar sua compreensão mais palatável.

Assim posso contar-lhes, que esse instituto surgiu, como a maioria dos outros em sede de Direito, na Roma Antiga.

Havia uma época em que o devedor respondia por suas obrigações com sua própria liberdade, dessa forma recuperar-se de uma dívida feita e não paga era bem difícil, visto que o indivíduo ao ser limitado em sua liberdade também era impedido de produzir regularmente.

Naquele caso, resolvia-se da seguinte forma: o devedor se tornava escravo por tempo determinado do credor, tendo ainda que entregar em pagamento da dívida uma parte do seu corpo, nada fácil ser devedor nessa época...

A Lex Poetelia Papira editada em 428 a. C. (antigo né) proibiu esse encarceramento, a escravização do devedor e a sua morte, surgindo no direito romano os primeiros passos da responsabilidade patrimonial do credor, isto em 428 a. C.! Nessa época já se entendia que os bens do devedor e não sua pessoa é que deveriam servir de pagamento (garantia) aos credores.

Mas e se o devedor não tivesse bens suficientes para saldar a dívida? ( Problema ainda bastante atual, rs) Para esse caso, a solução mais antiga que se teve foi dada pelo Código Justiniano,  denominada missio in possesio bonorum, que permitia que os credores adquirissem a posse comum dos bens do devedor e, consequentemente teriam o direito de vender os bens do devedor para saldar a dívida.

Então podemos afirmar que esse foi o período inicial do Direito Falimentar, lembramos que nessa época ainda não existia o Direito Comercial, segue algumas características dessa fase:

1.    Extremamente REPRESSIVO

2.    Finalidade precípua PUNIÇÃO DO DEVEDOR

3.    Não tinha como fim imediato a satisfação do crédito

4.    Era aplicável a QUALQUER tipo de devedor (exercente de atividade econômica ou não).

Com a Idade Média, surgiu uma “segunda fase” (entre aspas, porque não foi tão separadinho assim) quando o direito comercial começou a ser desenvolvido, surgindo como resultado das práticas mercantis, sobretudo nas cidades italianas. Essa é uma das partes que mais admiro no Direito Empresarial, que desde o nascedouro até os dias atuais, ainda que sutilmente busca sua verdadeira integração com a vida real, o que infelizmente, não acontece em todos os ramos... O direito servindo ao homem e, não ao contrário.

Nessa época, se manteve a aplicação do instituto a todo e qualquer devedor sem fazer qualquer diferença entre eles, fosse ele comerciante ou não, mantendo a característica REPRESSIVA. Se fosse nos dias atuais é como se a Lei 11.101/05 se aplica-se a uma pessoa física que não é empresário, que não exerce qualquer tipo de atividade empresarial.

Mas o Código de Napoleão trouxe modificações extremamente importantes para o direito privado, pois dividiu em 2 ramos autônomos e independentes:

i.              Direito Civil (regime jurídico Geral – direito comum)

ii.             Direito Comercial (regime j. especial)  = dedicando-se exclusivamente as atividade mercantis, identificadas pela antiga  teoria dos atos de comércio.[Kg1] 

Com essa mudança, trazendo o Código Comercial, o Direito Falimentar foi diretamente atingido passando a ser um conjunto de regras especiais, aplicáveis:

1.     RESTRITAMENTE aos devedores insolventes que revestiam a qualidade de comerciantes. (limitação dos devedores, não se aplicava mais ao insolvente de natureza civil);

2.     Manteve o caráter REPRESSIVO e PUNITIVO

Com o passar do tempo, o surgimento de novos problemas sociais, veio também a Revolução Industrial e o início da globalização,  que denominaremos como terceira fase, que trouxe modificações sociais profundas, possibilitando-nos a reforma dos princípios e institutos do Direito Falimentar. Segue as principais modificações:

1.    O devedor insolvente deixou de ser considerado apenas como devedor desonesto, que todos atravessam crises econômicas;

2.    Afirmação dos postulados da livre-iniciativa;

3.    Afirmação dos postulados da livre-concorrência;

4.    Passou a permitir ao devedor novas saídas da crise e não exclusivamente a falência.

Enfim, a QUARTA FASE chegamos aos dias atuais em que tivemos as seguintes evoluções:

1.    Não prepondera mais o caráter punitivo, criminalizando e excluindo o devedor do mercado;  

2.    Atualmente preocupa-se com a PRESERVAÇÃO DA EMPRESA, motivo pelo qual surgiu a RECUPERAÇÃO JUDICIAL, reservando a Falência como ultima ratio.

Resumo da Evolução da legislação falimentar no Brasil

·         Decreto 917/1890 = aboliu o sistema de cessação de pagamentos e adotou sistemas da: i.              Impontualidade ii.             Critérios da insolvência

·         Decreto Lei 7.661/45 =  reformulação total da legislação, elaborado por uma comissão de Juristas nomeada pelo Ministro da Fazenda Alexandre Marcondes Filho.

·         Lei 11.101/05 =  também houve reformulação da lei, o projeto de lei tramitava desde 1993 quando Itamar Franco era Presidente e sofreu mais de 400 emendas. i.              Influenciou na descoberta da insegurança do crédito no nosso país; ii.            E na importância de distinguir empresa e empresário. iii.           Princípio da Preservação da Empresa iv.           Pcp da Valorização do Trabalho Humano v.            Pcp da Livre Iniciativa

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 [Kg1]Numa das fases intermediárias desse processo, tivemos a fase da Teoria dos Atos do Comércio (de origem francesa), que tinha por característica de ser o próprio ato de comercialização o objeto da ação do “mercador” (aquele que se dedicava à prática dos Atos do Comércio com regularidade e profissionalismo), desde que seus atos estivessem previstos em lei – mesmo quando ainda não aceita na sua corporação de ofício. Este conceito objetivo foi estabelecido pelo Código Comercial Francês.

 Com o passar dos anos, com a necessidade de novas adequações, a Teoria dos Atos do Comércio foi substituída pela Teoria da Empresa, esta cujo conceito é de melhor compreensão, pelo enquadramento da atividade econômica organizada, independentemente de qualificação civil ou comercial.