Os dez axiomas do garantismo penal ( ou os dez princípios do garantismo penal)

Historicamente, um dos pontos altos das conquistas avençadas está o Iluminismo, precursor de diversas teorias posto que foi um movimento global ético, filosófico, social capaz de introduzir a reflexão de toda a humanidade acerca de seus valores, e sem dúvida foi também o século de iluminação dos preceitos e princípios jurídicos analisados por diversas vertentes tal como se deu entre os autores como Voltaire, Rousseau e Montesquieu, entre outros.

Ao direito penal reservou-se sempre especial análise, principalmente, após enfretamentos catastróficos aos direitos humanos tal como ocorrido na segunda guerra mundial, apesar de já terem existido alertas sociais acerca da forma como a jurisdição penal era exercida como se pôde analisar em “ vigiar e punir “ de Michel Foucault, verifica-se que a busca por um modelo penal mais eficiente e justo veio ocorrer anos depois.

Assim resultado de forçosas reflexões pela humanidade, essencialmente após a experiência de diversos indivíduos no sistema até então evocado, parafraseando Carnelutti em as “Misérias do Processo Penal”: o direito penal deve ser aplicado com extremo rigor até que eu (ou algum ente querido) sente no banco dos réus, quando buscarei o melhor direito e me servir das melhores garantias.

Nesse teor, na década de noventa o autor Luigi Ferrajoli através da sua obra “Direito e Razão” desafiou a revisão das ideias iluministas buscando não apenas o reconhecimento dos direitos, mas também sua eficácia, dos quais surgiram desdobramentos sobre a interpretação do direito penal, da necessidade de análise conjunta de ética, filosofia e política.

Importa lembrar que os valores diferenciam-se dos princípios ( ou postulados, como defendem alguns doutrinadores), àqueles surgem antes e nem sempre são abarcados como princípios, decorrem do empirismo humano e social que passa a proteger e elencar determinadas condutas exemplificam tais valores como importantes a serem seguidas, seja pela necessidade de manutenção da ordem ou paz social, seja por interesse histórico-político, no entanto, observa-se que dada a relevância de alguns desses valores eles transcendem a situação histórica da qual originaram, perpetuando-se, sendo transformados em princípios jurídicos norteadores e guias para o ideal desenvolvimento do direito e da jurisdição, dentre os quais se salvaguarda um modelo ideal que em sua efetiva aplicação pode até não ser alcançado em completude, mas que deve ser perseguido, à título de exemplo temos o princípio da igualdade, da liberdade que refletem os valores desenvolvidos na Revolução Francesa, ou no denominado período Iluminista.

Desta feita, Ferrajoli desenvolveu a teoria do garantismo penal, na qual questionou os modelos de aplicação do direito penal em que se fundava o Estado Democrático de Direito, observando o tratamento demasiado opressivo aplicado pelo Estado em desfavor de um indivíduo, que as consequências desse tratamento nos tornam mais distantes do modelo ideal de eficácia do direito penal, traçando a necessidade de limites e garantias quando do exercício de punir, ocasião em que não é distante analisar toda uma coletividade em desfavor de um indivíduo.

Dessa busca de limites e garantias, surgiram alguns axiomas ou postulados necessários à eficácia do garantismo penal, também chamados de modelos-limite por Ferrajoli são eles: 

1. o princípio da legalidade,

2. da necessidade, 

3. da retributividade ou consequência da pena,

4. da lesividade ou ofensividade do evento, 

5. materialidade ou exterioridade da ação, 

6. culpabilidade ou responsabilidade pessoal, 

7. jurisdicionariedade, 

8. acusatório ou separação entre juiz e acusação,

9. ônus da prova ou verificação e 

10. princípio do contraditório ou ampla defesa.

Quanto ao princípio da legalidade, interessa aplicá-lo tanto em seu modelo limitativo da aplicação nos casos delineados pela norma quanto “ao saber aplica-la”, efetuando com parcimônia a subsunção do fato a norma, evitando extremismos e assentando-se na necessidade de responsabilidade penal sem, contudo, violar direitos fundamentais do indivíduo sobre o qual se aplica, a objetividade da norma deve adequar-se à situação subjetiva de modo a assegurar a finalidade do direito penal.

No que tange ao princípio da necessidade, deve-se se verificar a utilidade da aplicação, o custo benefício visado, se o direito aplicado trará os resultados pretendidos ou se caminha no sentido dos modelos-limites. Outrossim, o princípio da retributividade segue guiando o exercício da jurisdição, pois se a intenção precípua é restaurar a ordem e reeducar o indivíduo , reintegrando-o de maneira eficaz no meio social, se faz necessário verificar se a atuação jurisdicional persegue essa finalidade e não exercita apenas a persecução contra o indivíduo.

O princípio da lesividade recorda que a conduta praticada deve violar bem jurídico que transcenda a esfera individual do sujeito ativo, não que se trate com menos importância a autolesão que deve ser tratado por outras áreas do direito, mas de atribuir a responsabilidade penal às questões que atinjam a ordem social, para que o direito penal seja efetivamente usado como ultima ratio.

A materialidade ou exterioridade da ação, se verifica quando da punição das condutas que se manifestem no mundo real, não permanecendo, por exemplo, apenas na mente do sujeito, é necessário que se “agente” que “aja” em direção da violação do bem jurídico protegido.

A culpabilidade ou responsabilidade pessoal, remonta ao modelo de que a análise de culpa ou de responsabilidade penal deve ser limitada ao indivíduo, em regra não podendo eximir de sua responsabilidade por fatores externos ou que lhe antecedam, salvaguardada as exceções previstas na própria lei como limites a essa aplicação.

O princípio da Jurisdicionariedade, visa atingir os aplicadores do direito sendo um modelo-limite e garantia de que no uso das normas ou dos conceitos por ela enunciados deve-se estabelecer não as condições necessárias, mas suficientes para condenação, e não as condições suficientes, mas as necessárias a absolvição.

Em relação ao princípio acusatório, busca-se a efetividade do uso do sistema penal acusatório em que há separação entre juiz e acusação permitindo o diálogo das partes no processo e impedindo imposições arbitrárias do juiz na aplicação da lei. Agindo em consonância com o princípio do ônus da prova, que guia o instituto da produção de provas diante do qual se faz a verificação dos fatos, da materialidade do delito, se há comprovações suficientes para condenação ou se estão presentes os elementos necessários à absolvição.

Por fim, e não menos relevante, o princípio do contraditório acompanhado de proteção constitucional em diversos modelos de constitucionais do mundo, que assegura a defesa processual permitindo-se contrariar ou ir em oposição aos elementos trazidos pela parte adversa em busca da verdade e como dito anteriormente, não que se pretenda alcançar a verdade mas deve-se preservar e manter-se no seu caminho.

Os axiomas enunciados fundamentam o garantismo penal, capazes de legitimar as decisões judiciais sob a ótica dessa teoria, visam garantir maior racionalidade à aplicação do direito penal através de modelos ou critérios a serem perseguidos, concedendo técnicas para o exercício da jurisdição, impedindo que seja aplicado ao arbítrio das razões pessoais do julgador ou da sociedade, afastando a brutalidade e a violência do poder de punir. 

Emoção e Jurisdição

Dica de leitura para Humanística, com certeza, esse autor será lembrado pela sua obra e arrojo ao facilitar a introdução do assunto, no mundo jurídico, acerca da influência das emoções no exercício das profissões jurídicas, principalmente, nas decisões judiciais.

Certa vez, fiz um projeto de pesquisa acerca da extrema dependência da sociedade atual ao Poder Judiciário para resolver questões comuns, a extrema judicialização dos conflitos, transformando-se tudo e todos em objetos passíveis à analise judicial.

Enfim, a leitura é obrigatória, afinal conhecimento é sempre bem vindo!

O autor do trabalho é abaixo é o Dr. Atahualpa Fernandez.

https://www.dropbox.com/sh/5ko76dm0aw8z1tm/AADnh_imxEtHmzQYOm0p7CrAa?dl=0

Encontrado em:

http://emporiododireito.com.br/emocao-e-jurisdicao-parte-1/?doing_wp_cron=1481209030.9306030273437500000000

Os principais traços que distinguem, no direito brasileiro, as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista

A Autarquia conforme prevê a CF em seu art. 37, inciso XIX são constituídas através de lei específica, a fim de evitar que seu ato de criação seja feito através de leis multitemáticas. Estas possuirão os privilégios processuais inerentes as pessoas jurídicas de direito público, como por exemplo o prazo em dobro para se manifestar processualmente previsto no art. 189 do novo CPC, pagamento das suas dívidas pelo sistema de precatórios conforme art. 100 CF, entre outros. As autarquias também possuem personalidade jurídica, tendo legitimidade para figurar no polo passivo e ativo dos processos judiciais, art.5°, inciso I do DL 200/67. Quanto ao seu regime tributário, serão imunes aos impostos conforme prevê o art. 150, p.2° da CF, por possuir natureza jurídica de direito público art. 41, IV do CC pertencentes a Administração Indireta, art. 4°, inciso II, alínea ‘a’ do DL 200/67, podendo ser submetida ao pagamento de outros tributos que não os impostos. Em relação ao seu regime de bens, a lei determina que seus bens serão públicos, conforme art. 98 do CC, dessa forma gozarão de imprescritibilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.

Quanto as Empresas Públicas a nossa CF também prevê sua forma de constituição que se dará através de lei específica que autorizará sua instituição, e mediante decreto do Presidente da República será ratificada sua existência, art. 37, inciso XIX, da CF, que também dependerá de registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e na Junta Comercial, art. 114 da Lei 6015/73 e art. 45 do CC.  Essas entidades também são dotadas de personalidade jurídica própria e de direito privado, conforme art. 4°, II, ‘b’ e’ art. 5°, inciso II, ambos do DL 200/67 criadas para explorar atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingencia ou conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas empresariais admitidas em direito, tendo em vista que o seu patrimônio será exclusivamente público (totalidade de capital público).

Quanto aos seus privilégios processuais, percebe-se que lhe serão aplicados alguns dos institutos aplicáveis ao direito público, como por ex. o já citado art. 189 do NCPC, lembrando que suas demandas são de competência da Justiça Federal.

Contratação de pessoal pelo regime celetista, proibindo a acumulação de cargos, empregos ou funções públicas.

Essa entidade se submete ao regime tributário aplicado as demais empresas do setor privado, tendo em vista que explora atividade econômica, com exceção de alguns casos como a ECT – Empresa Pública de Correios e Telégrafos que exerce atividade de monopólio da União (art. 21, X da CF), dessa forma, via de regra as empresas públicas serão contribuintes de todos os tributos que lhe forem aplicáveis, sem as imunidades atribuídas à pessoa jurídica de direito público.Se submetem ao controle do tribunal de contas e são impossibilitadas de pedir falência.  

O regime de bens será de direito privado, art. 98 CC, não gozando das prerrogativas de impenhorabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, tendo assim mais abertura quanto aos seus atos de disposição. Devem contratar mediante prévia licitação, mas não precisarão licitar para a contratação de bens e serviços relacionados a sua atividade finalística, sob pena de inviabilizar a competição.

As Sociedades de economia mista  da mesma forma que a entidade anterior o art. 37, XIX da CF determina que sua constituição que se dará através de lei específica que autorizará sua instituição, e mediante decreto do Presidente da República será ratificada sua existência, art. 37, inciso XIX, da CF, que também dependerá de registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, art. 114 da Lei 6015/73 e art. 45 do CC.  

Essas entidades também são dotadas de personalidade jurídica própria e de direito privado, conforme art. 4°, II, ‘c’ e’ art. 5°, inciso III, ambos do DL 200/67 criadas para explorar atividade econômica, sob a única forma de sociedade anônima, devendo o seu patrimônio ser majoritariamente público.

Quanto aos seus privilégios processuais, percebe-se que lhe serão aplicados alguns dos institutos aplicáveis ao direito público, como por ex. o já citado art. 189 do NCPC.

Essa entidade se submete ao regime tributário aplicado as demais empresas do setor privado, tendo em vista que explora atividade econômica, sendo exemplos o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, entre outros. (ART. 173, INCISO II  e P.2° DA CF)

O regime de bens será de direito privado, art. 98 CC, não gozando das prerrogativas de impenhorabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, tendo assim mais abertura quanto aos seus atos de disposição.

Podia acrescentar que as EPs e SEMs  podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica, quanto aquela pode-se dizer que são imunes aos impostos, seus bens são públicos, possuem responsabilidade objetiva, o Estado responde subsidiariamente, sujeita-se a impetração de MS, tem maior influencia do Direito Administrativo e são obrigadas a licitar, é o exemplo da ECT. As exploradoras de atividade econômica não terão imunidade a impostos, seus bens são considerados privados, possuem responsabilidade SUBJETIVA, o Estado não tem responsabilidade pelos danos causados, não se sujeitam a MS em relação a sua atividade-fim, uma vez que a autoridade coatora teria que integrar os quadros de direito público, possuem menor influencia do Direito Administrativo e são obrigadas a licitar, exceto para bens e serviços relacionados com suas atividades finalísticas.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. (ELETRONORTE) não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição).[RE 599.628, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, j. 25-5-2011, P, DJE de 17-10-2011, com repercussão geral.]

Teoria da Verossimilhança Preponderante

O instituto das provas no direito processual civil tem como escopo produzir elementos jurídicos ou não, mas lícitos, que comprovem o direito pleiteado, buscando-se o convencimento do magistrado e das próprias partes consoante art. 369 do CPC.

No Brasil, o magistrado possui papel mais ativo, princípio inquisitivo, podendo solicitar produção de provas de ofício conforme art. 370 do CPC, o que não desonera as partes de produzirem as provas, sendo este o princípio dispositivo.

A prova recairá sobre fatos relevantes e determinados, podendo ser direta e indireta, àquela se verifica quando refere-se imediatamente aos fatos que se pretende provar como por exemplo o recibo prova o pagamento, quanto as indiretas prova-se fato mediato suficiente para a dedução lógica do evento.

No entanto, nem sempre é possível agrupar a quantidade de provas suficientes para decidir a lide, noutros casos ambas as partes possuem provas de seus argumentos, mas uma está em posição mais verossímil que a outra e deve ser beneficiada, sendo essa a aplicação da teoria da verossimilhança preponderante.

A referida teoria é aplicada pelo direito brasileiro e já foi adotada pelo STJ em alguns julgamentos, devendo ser utilizada quando houver dúvida do julgador acerca das provas apresentadas nos autos, mantendo-se o princípio do livre conhecimento do julgador e possibilitando a livre apreciação das provas, mas permanecendo a dúvida aplicar-se-á a regra processual do ônus da prova para sua superação prevista no art. 373 do CPC.

O novo código de processo civil continua a aplicar a teoria, em decorrência da permanência do princípio da inafastabilidade da jurisdição sendo vedado o non liquet ou eximir-se o juiz de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, vide art. 126 CPC.

Outrossim, o novo ordenamento processual adota o princípio da cooperação processual permitindo que as partes e o juiz cooperem na busca da solução da causa, reflexo da sociedade aberta de intérpretes fruto do neoconstitucionalismo, que auxilia no desenvolvimento e solução processual em causas mais complexas no que tange à apreciação das provas.

Por fim, nota-se que a teoria da verossimilhança preponderante concede maior eficácia ao direito fundamental do acesso à justiça, o qual não permite que “a lei exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” art. 5° inciso XXXV da CF/88, aprimorando-se a aplicação da tutela jurisdicional do estado. 

Liberdade de expressão e Chilling effect

Historicamente, a abordagem do direito sobre a liberdade de expressão passou por diversos espectros desde a sua verificação a nível individual, protegendo o indivíduo para expressar livremente suas ideias que na antiguidade poderia ser punido com a própria vida se contrário aos interesses do rei ou da igreja católica, outrossim, anos mais tarde a imprensa protagonizou importantes conquistas na luta contra a censura efetuada pelo Estado intensificado durante a ditadura militar.

Atualmente o direito à liberdade de expressão se desdobram em outros níveis, sendo identificada por alguns doutrinadores como metadireito, protegendo outros direitos fundamentais e evitando a aplicação de constrangimentos ao indivíduo que pretende apresentar seus argumentos, sejam eles apoiados pela maioria ou não, em virtude do que o STF vem aplicando o instituto contramajoritário para a proteção de todos, inclusive, daqueles que emitem opiniões que desagradam a maioria ou ao governo.

A Constituição Federal aponta em sede de direitos e garantias fundamentais, no seu art. 5°, a proteção a esse direito de primeira dimensão, indicando sua máxima importância e que sua aplicação deve ocorrer frente aos mais variados temas, políticos, religiosos, culturais, entre outros, sendo também protegida internacionalmente conforme art. 13 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Em 2015, o STF adotou importante posicionamento em relação as biografias, permitindo a publicação sem autorização dos personagens biografados, vez que tal condição poderia limitar o acesso a informações de caráter histórico, gerando efeito silenciador e indiretamente censurando informações determinadas ao público em geral. Nesse sentido, houve pronunciamento no sentido de que continuariam protegidos os direitos do biografado, mas trata-se de direito fraco frente a liberdade de expressão e o acesso às informações de caráter histórico, que nesse caso possuem posição preferencial em relação aos direitos do biografado, salvaguardada a sanção por pronunciamentos abusivos da liberdade que é evidente limite a aplicação desse direito, devendo ser provado o dolo real ou eventual do agente.

Outrossim, em defesa da liberdade de expressão busca-se evitar o chilling effect ou efeito de resfriamento das opiniões, ocasião em que haveria inibição geral em se expressar opiniões diante da possibilidade de se sofrer sanções em decorrência disso, o estudo desse efeito decorre do direito norteamericano comumente aplicado aos seus parlamentares. Nesse sentido, o STF já proferiu decisões para salvaguardar as opiniões emitidas pelos parlamentares brasileiros, que possuem tratamento diferenciado como representantes da vontade de seus eleitores prerrogativa a ser usada com parcimônia frente a ampla publicidade de suas opiniões.

Em sede de proteção aos direitos fundamentais, o direito ao esquecimento surge como fruto do princípio da vida digna na sociedade moderna, em que o acesso a informação é amplo e registrado em rede de mundial de computadores por tempo indeterminado.Assim, o STF tem viabilizado o direito ao esquecimento para possibilitar a recuperação da dignidade e o segmento da vida comum, no entanto, tal entendimento tem uso limitado não sendo aplicado àquelas situações de tenham utilidade social.

Conforme analisado, a liberdade de expressão tem se desdobrado em inúmeros aspectos com sua importância historicamente conquistada, concedendo luminosidade à aplicação do direito contemporâneo.  

Da legitimidade de Entes Integrantes da Administração Indireta para a ação civil pública

A Administração Indireta é composta por pessoas jurídicas de direito público ou privado, sendo estas autorizadas por lei como é o caso das empresas públicas e sociedades de economia mista e, aquelas criadas por lei que são compostas pelas autarquias, fundações e associações, conforme art. 37 , XIX da CF/88.

Quanto a ação civil pública, esta serve de instrumento para apurar a responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, entre outros, conforme Lei n° 7.347/1985 que traz o rol de seus legitimados no art. 5°, dentre os quais estão as entidades da administração indireta, conforme incisos IV e V do referido artigo. No entanto, a lei traz a seguinte expressão em seu parágrafo sexto, art.5°: que os “órgãos públicos” poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta, sem mencionar as entidades da administração pública indireta, gerando dúvidas acerca do alcance da expressão utilizada.

Diante da controvérsia gerada, alguns doutrinadores vêm adotando interpretação extensiva à essa norma, com fundamento nas últimas decisões do STF que à exemplo do recente julgamento referente à imunidade tributária recíproca concedida a ECT (Empresa Brasileira de Correio e Telégrafos), tem estendido as prerrogativas do direito público às entidades submetidas ao direito privado, quando prestadoras de serviço público.

Dessa forma, estende-se a legitimidade para celebração de TAC para as pessoas jurídicas de direito público, como ocorre com as autarquias, no entanto não é adequada sua aplicação às entidades regidas pelo direito privado quando exploradoras de atividade econômica, pois podem subverter a própria finalidade do instituto, vez que haveria conflito de interesses.                                                                                                 

Os refugiados e atuação situação dos Sírios e Haitianos

Historicamente, o conceito de refugiado está intrinsecamente ligado aos direitos humanos, posto que estão nessa condição as pessoas que tiveram que deixar seus países, em razão de grave violação aos direitos humanos, por motivo de guerra, ou por serem perseguidos por motivos de raça, religião, grupo social, nacionalidade ou opiniões.

No Brasil, o reconhecimento dessa condição tem caráter vinculante e apolítico, considerado por alguns doutrinadores como um dever do Estado, por ser uma convenção de caráter universal, isto é, identificadas as características de violação aos direitos de determinados indivíduos deverão ser considerados refugiados, para que assim possam adentrar no Brasil e permanecerem sob proteção, sendo extensiva a mesma condição àqueles que se encontrem em situação semelhante, ou que dependam economicamente do membro refugiado, desde que se encontrem em território nacional.

Esse entendimento decorre também do princípio do non-refoulement ou princípio da proibição de expulsão ou de rechaço, em que se proíbe que os refugiados sejam enviados de volta ao local de onde vieram, em que sofreram perseguições ou outras violações de direitos humanos

Dentre os tratados aderidos pelo Brasil acerca dessa matéria estão: a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967, Convenção Interamericana de Direitos Humanos e a Carta da Onu, fazendo-se o compromisso de proteção dos refugiados conjuntamente com outros países.

A Lei 9474/97 é a norma brasileira que implementa o Estatuto dos Refugiados de 1951, a qual possui instrumentos regionais como o CONARE (Comitê Nacional para os refugiados), que dentre suas atribuições analisa o pedido de refúgio, e internacionalmente a ACNUR (Alto Comissariado das Nações Unidas para os refugiados) que emite recomendações acerca do assunto, como se verifica nos arts. 11 ao 13 e 14, parágrafo primeiro, da mencionada Lei.

Quanto ao visto humanitário é concedido as pessoas que se encontrem em situação de grave violação de direitos humanos, ou outras situações que identifiquem que enfrentam graves crises econômicas ou ambientais, que não se enquadrem na condição de refugiados, mas que necessitem emergencialmente da proteção de outros países.

Ações afirmativas e a igualdade entre mulheres e homens

A Constituição Federal consagra dentre os direitos e garantias fundamentais o direito à igualdade, também estabelecido como princípio, especificando no art. 5° inciso I que o entendimento se estende à igualdade entre homens e mulheres.

Historicamente, verifica-se que o princípio da igualdade evoluiu da abstração jurídico formal para a igualdade material, concreta e dinâmica, ante a necessidade concreta de igualdade de condições e não apenas igualdade de oportunidades.

Desta feita para dar eficácia aos direito da igualdade frente aos menos favorecidos na balança social, o Estado busca através de ações afirmativas ou medidas compensatórias amenizar o vácuo causado pelos efeitos da discriminação (negativa) histórica.

Assim tratando de maneira igual os iguais e atendendo aos desiguais na medida da sua desigualdade, efetuando discriminações positivas, o Estado busca dar eficácia ao princípio da igualdade, tais como as de gênero entre homens e mulheres que remonta à desigualdades enfrentadas desde os primórdios das civilizações, inclusive, fomentada pelo próprio Aristóteles criador da máxima balizadora do princípio da isonomia, que acreditava ser a mulher um ser humano de grau inferior ao homem, consoante sua obra A Polítca. 

Exemplos atuais da tentativa de inclusão social da mulheres estão no art. 170, XX da CF/88 referente a proteção do mercado de trabalho da mulher, também a Lei 9100/95 e 9504/97 estabelecedoras de cotas mínimas de candidatas mulheres para as eleições.

No entanto, o problema intensifica quando essas ações positivas acarretam prejuízos aos seus próprios beneficiários, que à vista de serem inclusos socialmente são mais marginalizados, à título de exemplo temos a reiterada verificação de imposição de inferioridade salarial às mulheres, quando altos postos de trabalho ainda não lhe são oferecidos com equidade salarial ao salário concedido aos homens.

Outrossim, lembremos que a sociedade moderna, ainda, impõe e propõe que a mulher continue em certos cargos profissionais, quando lhe sugere salários menores e responsabilidades maiores ou lhe indica pela expressão de veículos de comunicação de massa reiteradas notícias fortalecedoras da  estigmatização e"coisificação" em razão do gênero.

Por fim, aquilo que se propõe como medida apaziguadora de desigualdades deve vir acompanhado de instrumentos mais para sua aplicação, sob pena de se tornar ineficaz ou produzir efeitos reversos.