Algumas Dicas de Direito Financeiro

Nos últimos dias estou bem ocupada e não consegui postar nada, estou trabalhando na formulação de algumas fichas de revisão das matérias que estudo e também colocando em dia algumas matérias atrasadas. Mas matérias em dia, segue abaixo algumas dicas e notas que retirei do Manual de Direito Financeiro do autor Harisson Leite, adorei o livro a linguagem é simples e a matéria é tratada bem voltada para nossa realidade, com notas sobre os últimos acontecimentos do governo, o que deixa a leitura bem interessante. Outra observação que devo fazer é quanto a estrutura e as abreviações, são propositais e fáceis de identificar o que significam, as letras pequenas são para que seja um material de acesso fácil (cabendo em poucas folhas), sem mais, seguem as notas:

Fichas de Direito Financeiro -Livro: Manual de Direito Financeiro Harisson Leite – pg.1

Conceito de orçamento: é a lei que programa a vida financeira do Estado, permitindo-se até mesmo haver endividamento deste, em atenção, aos interesses públicos da sociedade. Assim é possível fazer empréstimos públicos, aqui chamados de créditos públicos em prol da sociedade.

Aspectos do orçamento: Político, Econômico, Contábil (técnico), Jurídico.

a.        Jurídico é o que tem sido menos investigado, consiste nas normas determinantes dos limites percentuais de endividamento e do modo de aquisição do bem, ademais que a Constituição protege o direito à saúde;

b.        Político: foi o melhor meio encontrado pelo Legislador para a proteção à saúde em certas situações. Obs.: intervenção estatal.

c.         Técnico : através dos cálculos contábeis é que se demonstra o grau de endividamento e as possibilidades da Administração Pública contrair dívidas;

d.        Econômico: deve ser analisada as taxas do financiamento e o momento econômico porque passa a Administração para a escolha dessa opção. Obs.: implementação do programa Minha Casa Minha Vida, Bolsa Família, que são cópias do New Deal implantado por Roosevelt no EUA após o país ter adentrado em situação precária, com mtos desempregados.

Natureza Jurídica: corrente majoritária BrasilàLEI MERAMENTE FORMAL, ,pois  não cria direitos subjetivos e não modifica as leis tributárias e financeiras. Como não cria gastos, mas apenas os autoriza. Como possui quórum de maioria simples o orçamento é uma LEI ORDINÁRIA.

Podemos separas as normas da lei orçamentária: normas orçamentárias (autorizativas) e normas pré-orçamentárias (impositivas), as primeiras nasceram do orçamento público e são autorizativas. As últimas nasceram antes do orçamento e vinculam-no á sua efetivação, chamadas de impositivas.

Afirmar que o orçamento é autorizativo permite o Executivo deixar os cidadãos em constante apreensão no tocante aos gastos e ao destino dos valores arrecadados, se serão enviados ao sua finalidade ou não.

EC 86/2015 -  tem a finalidade de tornar o orçamento impositivo, mas se trata de impositividade parcial relacionada apenas com as emendas parlamentares. ( é que como a execução do orçamento perpassava pela vontade do Executivo, o que deixava sempre o Legislativo sem segurança quanto à efetivação de suas emendas, o Legisl se preocupou em tornar impositivo não o orçamento por ele provado, mas sim, apenas uma parte de suas emendas. É dizer “resolvido o problema das nossas emendas, o restante, o Executivo cumpre se quiser”. Essas emendas são vinculadas aos casos descritos no art.166,§9° da CF que são as ações e serviços de saúde.

O Orçamento também é considerado instrumento MERAMENTE POLÍTICO, servindo apenas à execução de políticas, através dos atos adm discricionários

Fichas de Direito Financeiro -Livro: Manual de Direito Financeiro Harisson Leite – pg.2

Espécies de orçamento:

Orç. TRADICIONAL	àdesvinculado de planejamento àfoco em aspectos contábeis
O. DESEMPENHO	àÊnfase no desempenho organizacional e                      àdesvinculação entre planejamento e orçamento
O. PROGRAMA	àVinculado ao planejamento, àfoco no aspecto adm da gestão e àprivilegia aspectos gerenciais e o alcance de resultados
BASE ZERO ou por estratégia	àNecessidade de justificar todo programa no início de cada ciclo orçamentário e àausência de vinculação ao exercício anterior como parâmetro para valor inicial mínimo do gasto

O STF sempre entendeu NÃO ser possível o CONTROLE ABSTRATO, por ser a lei do orçamento uma lei de efeitos concretos. No entanto, após o julgamento da ADI 2.925 ocorrido em 2003, iniciou-se o entendimento da possibilidade de seu controle. Segue alguns trechos importantes do julgado:

“ Mostra-se adequado o controle concentrado  de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta”.

Em 2008, o STF enfrentou pedido de controle de constitucionalidade de Medida Provisória, em situações que através dela se alterava o orçamento com acréscimo de créditos extraordinário, o que violava o art. 167,§3° da CF. Assim o STF superou o antigo óbice e passou a entender definitivamente que a lei orçamentária é como qualquer outra lei e por isso pode ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade, não importando se é lei de efeito concreto ou não.

Mnemônico do Princípios orçamentários: PPUULEEE NOTA

P rogramação                                                                    N ão afetação

P roibição do Estorno                                                       O rçamento Bruto

U nidade                                                                             T ransparência

U niversalidade                                                                 A nualidade

L egalidade

E specificação

E quilíbrio orçamentário

E xclusividadeOBERT ALE

                                                                                                                                                                          

Quanto as concepções sobre o que são princípios e como devem ser tratados (JÁ FOI OBJETO DE QUESTÃO 2017):

RONALDO DWORKIN =  as regras são aplicadas ao modo all-or-nothing ou modo tudo ou nada, ao passo que os princípios possuem uma dimensão de peso (dimensiono of weight).

ROBERT ALEXY = tornou o conceito de princípio ainda mais preciso (especifico). Para os pcps são “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais (fáticas) existentes. Os princípios, assim, seriam espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus. Há obrigações prima-facie que podem ser superadas em função de outros princípios colidentes.

HUMBERTO ÁVILA = para esse autor as regras não podem ser definidas como mandamentos definitivos. Isso porque o critério de distinção entre definitivo e provisório está equivocado, pois também os mandamentos impostos pelas regras são superáveis, e por isso, provisórios.

- o autor também aponta que há conflito de regras, não apenas no plano abstrato como tbm no plano concreto, no plano de eficácia e contingente, com as mesmas características iniciais apontadas aos princípios.

- Assim Ávila aponta novos critério de distinção entre regras e princípios, são eles:

i. em função da natureza/descrição do comportamento: as regras descrevem comportamentos ou poderes para atingir fins; princípios descrevem fins cuja realização depende de efeitos decorrentes da adoção de comportamentos;

ii. função da natureza da justificação exigida: as regras exigem um exame de correspondência entre o conceito da norma e conceito do fato, sempre com a verificação da manutenção ou realização das finalidades sub e sobrejacentes; os pcps exigem uma compatibilidade entre os efeitos da conduta e da realização gradual do fim;

iii. função da natureza da contribuição da decisão:  as regras tem pretensão terminativa e os princípios tem a pretensão de complementar.

Em resumo, para Ávila: “ os pcps são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”.

Compensação Ambiental

A preocupação com os aspectos ambientais deixaram por muito tempo de figurar dentre os assuntos de relevância para humanidade, no entanto, com o passar dos anos a dimensão dos direitos do meio ambiente passou a obter especial tratamento, seja pela reflexão do que seríamos na sua ausência seja pela intenção de mantê-lo às próximas gerações.

A Constituição Federal prevê em seu artigo 225, caput, o princípio basilar da proteção ao meio ambiente que é o princípio do desenvolvimento sustentável, que entre seus objetivos visa preservar a dignidade ambiental para as gerações futuras.

Uma das principais conferências internacionais sobre o meio ambiente e o desenvolvimento foi a Eco 92, também conhecida como Cúpula da terra, realizada pela ONU na cidade do Rio de Janeiro em 1992, da qual o Brasil fez parte.

Dessa conferência foram anunciados alguns princípios ideais ao progresso da humanidade em harmonia com o meio ambiente, dentre eles o Princípio número 16 que trata do Poluidor-pagador.

Esse princípio do poluidor-pagador ou predador, visa responsabilizar o agente causador do dano pelos custos sociais da degradação causada, evitando-se a privatização dos lucros e a socialização dos prejuízos, tendo sido adotado esse postulado pelo art. 14, parágrafo primeiro da Lei 6938/81.

Nesse sentido, de reparar os danos efetivamente causados surgiram algumas técnicas de reparação de danos que visam não somente o status quo ante, que nem sempre é possível, mas também a compensação ambiental.

Desta feita, a compensação ambiental funciona como indenização por significativo impacto causado ao meio ambiente,  fruto da evolução do princípio do poluidor-pagador, que obriga o agente do dano a patrocinar a manutenção de unidade de conservação de proteção integral, em razão dos prejuízos causados ao meio ambiente.

No Brasil, associa-se o surgimento da compensação ambiental à preservação da Amazônia e do problema enfrentado com o setor elétrico, causadores de grandes impactos ambientais, atualmente ainda enfrentados por outros setores, dos quais também pode-se recordar a degradação ambiental causada pela Empresa Sanmarco na cidade de Mariana, em Minas Gerais.

Para efetivação da compensação, criou-se o Fundo de Compensação Ambiental que é administrado pela Caixa Econômica Federal, verificando-se a regulamentação da matéria no art. 36, parágrafo primeiro ao terceiro da Lei n° 9.985/00, tendo sido essa norma submetida a ADIN, onde determinou ser parcialmente inconstitucional o referido artigo referindo-se a indicação de que a compensação não poderia ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento.

Nesse sentido, o STF decidiu que o cálculo da compensação ambiental deve ser proporcional ao impacto ambiental apresentado, sendo necessários os relatórios técnicos como EIA/RIMA para orientar o procedimento de compensação.

Frente ao analisado, verifica-se a compensação ambiental tem natureza jurídica de indenização, uma vez que tem como escopo ressarcir o prejuízo ou impacto ambiental já causado, funcionamento como mecanismo pós-degradação ambiental e quiçá, através dessa medida, servindo de medida educacional aos potenciais agentes poluidores.

Outrossim, observa-se que para pleitear a visada indenização pelo impacto ambiental utiliza-se da Ação Civil Pública que possui regramento próprio na Lei 7.347/85 que , no entanto, deixou de prever o prazo prescricional para a propositura de ações que visem a reparação de danos causados ao meio ambiente.

Nesse sentido, o STJ tem assentado o entendimento de que as ações de indenizações por danos ambientais são imprescritíveis, por não haver direito adquirido de poluir, isto é, trata-se de direito ao ambiente ecologicamente equilibrado considerado direito fundamental, indisponível, também indicado como metadireito, essencial ao desenvolvimento do próprio direito ambiental.

o que é Orçamento-Programa?

A concepção de orçamento, inclusive, de direito financeiro passou pela evolução meramente contábil para uma visão mais conglobante da matéria envolvendo-se outros fatores, que não apenas numéricos, capazes de influenciar no deslinde do orçamento público.

A  Constituição da República trata a respeito do orçamento público em seus artigos, enumerando princípios balizadores da matéria, dentre eles está o princípio do equilíbrio orçamentário.

A visão tradicional de orçamento público tratava-o simplesmente como peça de previsão de receita e despesa, não se importando com os eventuais desequilíbrios gerados. A título de exemplo, podemos lembrar as diversas decisões proferidas pelos Tribunais no sentido de conceder tratamentos médicos de valores vultosos, sem comprovar-se sua eficácia, sem preocupar-se com os eventuais desequilíbrios que tal ato poderia causar.

Hoje, o orçamento também é visto como expressão do exercício da democracia através do qual os indivíduos exercem seus direitos através de seus mandatários, sendo o orçamento o início e o fim da atividade estatal.

Na concepção moderna, de orçamento-programa, funciona como instrumento de controle de receitas e despesas que leva em consideração as necessidades sociais, buscando melhores práticas para a implantação de políticas públicas, sem que isso seja sinônimo de desequilíbrio no orçamento público, ainda, permitindo a administração de empréstimos a médio e longo prazo.

Desta feita, o orçamento-programa consiste na lei de estratégias orçamentárias que autoriza os gastos que o Governador poderá realizar durante determinado período de tempo, especificando detalhadamente as obrigações que devem ser concretizadas de acordo com a receita disponível.

Teoria do Reconhecimento - Humanística

Historiadores e filósofos ao estudarem as causas das desigualdades sociais em sua maioria direcionavam os estudos tendo a redistribuição como foco, mas em certo ponto essa teoria se tornou insuficiente, como explicar a continuidade do fenômeno mesmo após a efetivação da redistribuição em certas localidades, assim passou-se a considerar que a busca pela igualdade e justiça social superam seu sentido formal, transcendendo entre a individualidade de cada ser humano (seus anseios e necessidades) e dos demais com quem compartilha seu espaço social.

A teoria da redistribuição iniciou esse processo em busca da redução das desigualdades e da justiça social, na qual pode-se observar que o pensamento primo da origem do direito ligado a posse e propriedade, em que se busca quantificar ao invés de qualificar, pensamento este não totalmente dissociado das necessidades humanas, mas que necessita de cautela em sua aplicação, pois pode-se deixar de encarar principais problemas associais aplicando somente essa teoria.

Assim, a filósofa Nancy Fraser passou a estudar e a desenvolver a teoria do reconhecimento que busca a coexistência pacífica entre indivíduos diferentes que vivem em sociedade, os quais não se enquadram no padrão estipulado, mas que necessitam ser reconhecidos e protegidos, evitando-se sua marginalização, a solidificação do preconceito e a fossilização do próprio direito que deve acompanhar a evolução da sociedade melhor servindo-a em busca da paz social.

Dessa maneira, Fraser observou uma tensão na aplicação dessas teorias, pois seus defensores dividiram-se na crença de que a aplicação de uma eliminaria a possibilidade da outra, assim ela passou a trabalhar em busca da flexibilidade dessa interpretação, mostrando que essas teorias coexistem a final são aptas para atingir o fim ao qual se propuseram.

Outrossim, a filósofa pontua que na sociedade em que vivemos há uma tendência à dissociação, à polarização de ideias, quando os mesmos indivíduos que anseiam pela própria integração e reconhecimento segregam os que não pertencem ao seu grupo.

Vige, assim, que a Justiça deve ser redistributiva e reconhecedora, pois da integração das teorias é que se poderá melhor atender aos anseios sociais, dessa combinação buscar-se-á um denominador comum para que possa dar efetividade ao direito da igualdade, que vem se desenvolvendo.

A título de exemplo, temos os movimentos feministas que consideram a redistribuição como uma solução à dominação do mercado de trabalho pelo gênero masculino, mas outros movimentos como LGBTs preocupam-se com o reconhecimento para que possam se desenvolver socialmente sem prejuízo dos direitos fundamentais, tal como se deu com a conquista do casamento entre pessoas do mesmo gênero.

Em muitos casos, a luta por reconhecimento ainda se encontra dissociada da luta por redistribuição, esses grupos chegam a considerar-se adversários em certas ocasiões, motivo pelo qual torna-se urgente a necessidade de unificar ou evidenciar a necessidade e importância de ambas, tal qual Fraser desenvolve seu estudo “da redistribuição ao reconhecimento?”.

Posto isto, entende-se que não há antítese entre as teses que buscam a igualdade e justiça social e a teoria do reconhecimento, todas funcionam como suprimento importantes para atingir a finalidade perseguida, uma não invalida a outra, sendo de melhor prática buscar seu desenvolvimento integrado, pois se o fim é reduzir as desigualdades o mesmo deve se dar na interpretação das teorias, não se considerando uma superior a outra sem plausibilidade.

Sobre o crime de condição análoga a de escravo

Crime previsto no art. 149 do CP – reclusão de 02 a 08 anos, multa além da pena correspondente à violência.

Características:

a.       É crime formal

b.       Consuma-se no momento da redução à condição de subjugamento

c.       Não se exige proveito econômico

d.       Trata-se de crime único, independente do número de vítimas.

e.       É crime contra a organização do trabalho

f.        Atrai o art. 109, VI da CF, sendo de competência da Justiça Federal

g.       O Brasil assumiu compromissos internacionais para sua repressão.

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 149 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO Á CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. TRABALHO ESCRAVO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. CRIME CONTRA A COLETIVIDADE DOS TRABALHADORES. ART. 109, VI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A Constituição de 1988 traz um robusto conjunto normativo que visa à proteção e efetivação dos direitos fundamentais do ser humano. A existência de trabalhadores a laborar sob escolta, alguns acorrentados, em situação de total violação da liberdade e da autodeterminação de cada um, configura crime contra a organização do trabalho. Quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras não somente do sistema de órgãos e instituições com atribuições para proteger os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também dos próprios trabalhadores, atingindo-os em esferas que lhes são mais caras, em que a Constituição lhes confere proteção máxima, são enquadráveis na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contexto das relações de trabalho. Nesses casos, a prática do crime prevista no art. 149 do Código Penal (Redução à condição análoga a de escravo) se caracteriza como crime contra a organização do trabalho, de modo a atrair a competência da Justiça federal (art. 109, VI da Constituição) para processá-lo e julgá-lo. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 398041, JOAQUIM BARBOSA.)

è Os crimes meios são absorvidos pelos crimes fins, pois por vezes são imprescindíveis para atingir o resultado, no entanto os crimes cometidos com violência não sçao absorvidos.

è Quanto a frustação de direito assegurado por lei trabalhista art. 203 do CP, também é crime, mas não é considerada crime-meio, devendo o agente responder em concurso material com o art. 149 do CP

PENAL. PROCESSUAL PENAL. REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVOS. CP. ART. 149, CAPUT, §1º, I E II. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA. CP, ART. 203, CAPUT. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. INAPLICABILDADE. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CP. 297, §4º. ABSOLVIÇÃO. ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL. CP, ART. 207, CAPUT, §1º. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na espécie, não há que se falar em aplicação do princípio da subsidiariedade, por isso que não se encontram presentes nenhuma das hipóteses necessárias à sua incidência. Com efeito, os tipos penais tipificados nos artigos 149, caput e incisos I e II (redução à condição análoga à de escravo e 203, caput (frustração de direitos trabalhistas), ambos do Código Penal, decorrem de desígnios autônomos e ofendem bens jurídicos distintos. No primeiro delito, o bem juridicamente protegido é a liberdade da vítima, impedida do seu direito de ir e vir ou mesmo permanecer onde queira; e, no segundo delito, os direitos trabalhistas, seja do empregado ou do empregador, assegurados pela legislação trabalhista, e bem assim o delito de frustração de direitos trabalhistas não é um requisito necessário à configuração do crime de redução à condição análoga à de escravo. 2. Demonstradas a materialidade e a autoria delitiva, a manutenção da condenação pelo crime do art. 149, caput e incisos I e II (redução à condição análoga à de escravo) e a condenação do Recorrido pela prática do delito previsto no artigo 203, caput, ambos do Código Penal, em concurso material (CP, art. 69), é medida que se impõe. 3. Não há nos autos provas de que tenha o Apelado agido dolosamente, de forma voluntária e consciente, para a prática de falsificação de documento público (CP, art. 297, § 4º). Meros indícios ou conjecturas não bastam para fundamentar um decreto condenatório, o que impõe a manutenção da absolvição do Recorrido com fundamento no princípio in dubio pro reo. 4. O delito do art. 207, caput, §1º, do CP, “consuma-se o delito no momento em que o agente nega assistência para que o trabalhador retorne à cidade de onde foi recrutado, sendo irrelevante se a vítima consegue, por seus próprios meios, voltar para a sua cidade ou região (delito de mera atividade)” (ROGÉRIO GRECO). 5. In casu restou demonstrado que os trabalhadores tiveram dificuldade para se dirigir aos povoados próximos, restando evidenciada “coação promovida pelos prepostos do acusado de modo a não permitir a saída dos trabalhadores”. Declarou um dos trabalhadores aliciados: “eu sai fugido e ‘De noite’ tinha me perguntado se eu já tinha sentido bala”. 6. Recurso de Apelação parcialmente provido. (APELAÇÃO 2008.43.00.003545-7, DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:18/12/2015 PAGINA:3698.)

è A materialidade do delito poderá ser comprovada por outros meios de prova, tal qual o auto de infração da fiscalização trabalhista.

PENAL E PROCESSO PENAL. REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. PRESCRIÇÃO. INÉPCIA DA INICIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. INTIMAÇÃO PARA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINARES AFASTADAS. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSIMETRIA. 1. A pena do réu foi fixada definitivamente em 05 (cinco) anos de reclusão. A referida sanção tem prazo prescricional de 12 (doze) anos (art. 109, III, do CP). Não ocorreu o transcurso do prazo prescricional entre as causas interruptivas (art. 117 do CP), tendo em vista que os fatos foram constatados até 09/09/1998, a denúncia foi recebida em 20/06/2002 e a sentença condenatória foi prolatada e publicada na secretaria em 10/10/2012. 2. Não é inepta a inicial acusatória que descreve de maneira objetiva os fatos e fundamentos jurídicos necessários para a compreensão da controvérsia penal, possibilitando ao acusado a produção de suas defesas de forma ampla. 3. Discussão a respeito da legitimidade passiva ad causam é questão que se confunde com o mérito da ação penal, devendo ser analisada após regular instrução processual da demanda. (HC 0006548-51.2015.4.01.0000/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p. 2326 de 09/10/2015). 4. Correta a decisão que indefere prova pericial no imóvel onde foi constado trabalho escravo, passados mais de 10 (dez) anos desde a auditoria feita pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, entendo-a desnecessária, tendo em vista que o locus delicti não é mais o mesmo. 5. Inexistência de nulidade ou cerceamento ao direito de defesa do réu. Intimado o réu e seu advogado da expedição de carta precatória, desnecessária nova intimação para audiência no Juízo deprecado. Entendimento consolidado na Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça. (ACR 0000613-19.2005.4.01.3803/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p. 4498 de 31/07/2015). 6. A redação dada ao caput do art. 149 do Código Penal pela Lei 10.803, de 11/12/2003, apenas explicitou os elementos e as circunstâncias já consagradas pela jurisprudência pátria como inerentes ao conteúdo normativo do referido tipo penal. (Precedente da Turma). 7. Em recentes julgados, com suporte em conclusão do Supremo Tribunal Federal, esta Turma afastou a necessidade da prova da coação física ou cerceamento da liberdade de locomoção para a configuração do delito tipificado pelo art. 149 do Código Penal. Bastando que verifique a submissão da vítima a serviços forçados ou jornada exaustiva, ou a condições de degradantes. Condutas, portanto, alternativas. (Precedentes da Turma). 8. Materialidade e autoria do crime do art. 149 c/c o art. 29 (redução à condição análoga à de escravo em concurso de pessoas) do Código Penal comprovadas. 9. Dosimetria da pena reformada para melhor refletir o grau de culpabilidade da conduta do réu. 10. Apelação parcialmente provida. (APELAÇÃO 2002.39.00.004743-0, JUIZ FEDERAL KLAUS KUSCHEL, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:28/10/2016)

Premissas importantes da Decadência no Direito Tributário

Segue algumas premissas importantes para a decadência:

1.       A decadência atinge direito subjetivo

2.      Decorre sempre de LEI

3.       À decadência aplicam-se os princípios da legalidade e da segurança jurídica

4.       Antes do lançamento somente ocorre a decadência

5.       Ocorrendo a decadência não se opera a prescrição

6.       O tributo pago a maior ou indevidamente, já atingido pela decadência, deve ser restituído.

7.   Uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou autolançamento, nem pode documento de confissão de dívida.

Essas dicas se encontram no livro do Eduardo Sabbag.

Os dez axiomas do garantismo penal ( ou os dez princípios do garantismo penal)

Historicamente, um dos pontos altos das conquistas avençadas está o Iluminismo, precursor de diversas teorias posto que foi um movimento global ético, filosófico, social capaz de introduzir a reflexão de toda a humanidade acerca de seus valores, e sem dúvida foi também o século de iluminação dos preceitos e princípios jurídicos analisados por diversas vertentes tal como se deu entre os autores como Voltaire, Rousseau e Montesquieu, entre outros.

Ao direito penal reservou-se sempre especial análise, principalmente, após enfretamentos catastróficos aos direitos humanos tal como ocorrido na segunda guerra mundial, apesar de já terem existido alertas sociais acerca da forma como a jurisdição penal era exercida como se pôde analisar em “ vigiar e punir “ de Michel Foucault, verifica-se que a busca por um modelo penal mais eficiente e justo veio ocorrer anos depois.

Assim resultado de forçosas reflexões pela humanidade, essencialmente após a experiência de diversos indivíduos no sistema até então evocado, parafraseando Carnelutti em as “Misérias do Processo Penal”: o direito penal deve ser aplicado com extremo rigor até que eu (ou algum ente querido) sente no banco dos réus, quando buscarei o melhor direito e me servir das melhores garantias.

Nesse teor, na década de noventa o autor Luigi Ferrajoli através da sua obra “Direito e Razão” desafiou a revisão das ideias iluministas buscando não apenas o reconhecimento dos direitos, mas também sua eficácia, dos quais surgiram desdobramentos sobre a interpretação do direito penal, da necessidade de análise conjunta de ética, filosofia e política.

Importa lembrar que os valores diferenciam-se dos princípios ( ou postulados, como defendem alguns doutrinadores), àqueles surgem antes e nem sempre são abarcados como princípios, decorrem do empirismo humano e social que passa a proteger e elencar determinadas condutas exemplificam tais valores como importantes a serem seguidas, seja pela necessidade de manutenção da ordem ou paz social, seja por interesse histórico-político, no entanto, observa-se que dada a relevância de alguns desses valores eles transcendem a situação histórica da qual originaram, perpetuando-se, sendo transformados em princípios jurídicos norteadores e guias para o ideal desenvolvimento do direito e da jurisdição, dentre os quais se salvaguarda um modelo ideal que em sua efetiva aplicação pode até não ser alcançado em completude, mas que deve ser perseguido, à título de exemplo temos o princípio da igualdade, da liberdade que refletem os valores desenvolvidos na Revolução Francesa, ou no denominado período Iluminista.

Desta feita, Ferrajoli desenvolveu a teoria do garantismo penal, na qual questionou os modelos de aplicação do direito penal em que se fundava o Estado Democrático de Direito, observando o tratamento demasiado opressivo aplicado pelo Estado em desfavor de um indivíduo, que as consequências desse tratamento nos tornam mais distantes do modelo ideal de eficácia do direito penal, traçando a necessidade de limites e garantias quando do exercício de punir, ocasião em que não é distante analisar toda uma coletividade em desfavor de um indivíduo.

Dessa busca de limites e garantias, surgiram alguns axiomas ou postulados necessários à eficácia do garantismo penal, também chamados de modelos-limite por Ferrajoli são eles: 

1. o princípio da legalidade,

2. da necessidade, 

3. da retributividade ou consequência da pena,

4. da lesividade ou ofensividade do evento, 

5. materialidade ou exterioridade da ação, 

6. culpabilidade ou responsabilidade pessoal, 

7. jurisdicionariedade, 

8. acusatório ou separação entre juiz e acusação,

9. ônus da prova ou verificação e 

10. princípio do contraditório ou ampla defesa.

Quanto ao princípio da legalidade, interessa aplicá-lo tanto em seu modelo limitativo da aplicação nos casos delineados pela norma quanto “ao saber aplica-la”, efetuando com parcimônia a subsunção do fato a norma, evitando extremismos e assentando-se na necessidade de responsabilidade penal sem, contudo, violar direitos fundamentais do indivíduo sobre o qual se aplica, a objetividade da norma deve adequar-se à situação subjetiva de modo a assegurar a finalidade do direito penal.

No que tange ao princípio da necessidade, deve-se se verificar a utilidade da aplicação, o custo benefício visado, se o direito aplicado trará os resultados pretendidos ou se caminha no sentido dos modelos-limites. Outrossim, o princípio da retributividade segue guiando o exercício da jurisdição, pois se a intenção precípua é restaurar a ordem e reeducar o indivíduo , reintegrando-o de maneira eficaz no meio social, se faz necessário verificar se a atuação jurisdicional persegue essa finalidade e não exercita apenas a persecução contra o indivíduo.

O princípio da lesividade recorda que a conduta praticada deve violar bem jurídico que transcenda a esfera individual do sujeito ativo, não que se trate com menos importância a autolesão que deve ser tratado por outras áreas do direito, mas de atribuir a responsabilidade penal às questões que atinjam a ordem social, para que o direito penal seja efetivamente usado como ultima ratio.

A materialidade ou exterioridade da ação, se verifica quando da punição das condutas que se manifestem no mundo real, não permanecendo, por exemplo, apenas na mente do sujeito, é necessário que se “agente” que “aja” em direção da violação do bem jurídico protegido.

A culpabilidade ou responsabilidade pessoal, remonta ao modelo de que a análise de culpa ou de responsabilidade penal deve ser limitada ao indivíduo, em regra não podendo eximir de sua responsabilidade por fatores externos ou que lhe antecedam, salvaguardada as exceções previstas na própria lei como limites a essa aplicação.

O princípio da Jurisdicionariedade, visa atingir os aplicadores do direito sendo um modelo-limite e garantia de que no uso das normas ou dos conceitos por ela enunciados deve-se estabelecer não as condições necessárias, mas suficientes para condenação, e não as condições suficientes, mas as necessárias a absolvição.

Em relação ao princípio acusatório, busca-se a efetividade do uso do sistema penal acusatório em que há separação entre juiz e acusação permitindo o diálogo das partes no processo e impedindo imposições arbitrárias do juiz na aplicação da lei. Agindo em consonância com o princípio do ônus da prova, que guia o instituto da produção de provas diante do qual se faz a verificação dos fatos, da materialidade do delito, se há comprovações suficientes para condenação ou se estão presentes os elementos necessários à absolvição.

Por fim, e não menos relevante, o princípio do contraditório acompanhado de proteção constitucional em diversos modelos de constitucionais do mundo, que assegura a defesa processual permitindo-se contrariar ou ir em oposição aos elementos trazidos pela parte adversa em busca da verdade e como dito anteriormente, não que se pretenda alcançar a verdade mas deve-se preservar e manter-se no seu caminho.

Os axiomas enunciados fundamentam o garantismo penal, capazes de legitimar as decisões judiciais sob a ótica dessa teoria, visam garantir maior racionalidade à aplicação do direito penal através de modelos ou critérios a serem perseguidos, concedendo técnicas para o exercício da jurisdição, impedindo que seja aplicado ao arbítrio das razões pessoais do julgador ou da sociedade, afastando a brutalidade e a violência do poder de punir. 

Emoção e Jurisdição

Dica de leitura para Humanística, com certeza, esse autor será lembrado pela sua obra e arrojo ao facilitar a introdução do assunto, no mundo jurídico, acerca da influência das emoções no exercício das profissões jurídicas, principalmente, nas decisões judiciais.

Certa vez, fiz um projeto de pesquisa acerca da extrema dependência da sociedade atual ao Poder Judiciário para resolver questões comuns, a extrema judicialização dos conflitos, transformando-se tudo e todos em objetos passíveis à analise judicial.

Enfim, a leitura é obrigatória, afinal conhecimento é sempre bem vindo!

O autor do trabalho é abaixo é o Dr. Atahualpa Fernandez.

https://www.dropbox.com/sh/5ko76dm0aw8z1tm/AADnh_imxEtHmzQYOm0p7CrAa?dl=0

Encontrado em:

http://emporiododireito.com.br/emocao-e-jurisdicao-parte-1/?doing_wp_cron=1481209030.9306030273437500000000

Os principais traços que distinguem, no direito brasileiro, as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista

A Autarquia conforme prevê a CF em seu art. 37, inciso XIX são constituídas através de lei específica, a fim de evitar que seu ato de criação seja feito através de leis multitemáticas. Estas possuirão os privilégios processuais inerentes as pessoas jurídicas de direito público, como por exemplo o prazo em dobro para se manifestar processualmente previsto no art. 189 do novo CPC, pagamento das suas dívidas pelo sistema de precatórios conforme art. 100 CF, entre outros. As autarquias também possuem personalidade jurídica, tendo legitimidade para figurar no polo passivo e ativo dos processos judiciais, art.5°, inciso I do DL 200/67. Quanto ao seu regime tributário, serão imunes aos impostos conforme prevê o art. 150, p.2° da CF, por possuir natureza jurídica de direito público art. 41, IV do CC pertencentes a Administração Indireta, art. 4°, inciso II, alínea ‘a’ do DL 200/67, podendo ser submetida ao pagamento de outros tributos que não os impostos. Em relação ao seu regime de bens, a lei determina que seus bens serão públicos, conforme art. 98 do CC, dessa forma gozarão de imprescritibilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.

Quanto as Empresas Públicas a nossa CF também prevê sua forma de constituição que se dará através de lei específica que autorizará sua instituição, e mediante decreto do Presidente da República será ratificada sua existência, art. 37, inciso XIX, da CF, que também dependerá de registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e na Junta Comercial, art. 114 da Lei 6015/73 e art. 45 do CC.  Essas entidades também são dotadas de personalidade jurídica própria e de direito privado, conforme art. 4°, II, ‘b’ e’ art. 5°, inciso II, ambos do DL 200/67 criadas para explorar atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingencia ou conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas empresariais admitidas em direito, tendo em vista que o seu patrimônio será exclusivamente público (totalidade de capital público).

Quanto aos seus privilégios processuais, percebe-se que lhe serão aplicados alguns dos institutos aplicáveis ao direito público, como por ex. o já citado art. 189 do NCPC, lembrando que suas demandas são de competência da Justiça Federal.

Contratação de pessoal pelo regime celetista, proibindo a acumulação de cargos, empregos ou funções públicas.

Essa entidade se submete ao regime tributário aplicado as demais empresas do setor privado, tendo em vista que explora atividade econômica, com exceção de alguns casos como a ECT – Empresa Pública de Correios e Telégrafos que exerce atividade de monopólio da União (art. 21, X da CF), dessa forma, via de regra as empresas públicas serão contribuintes de todos os tributos que lhe forem aplicáveis, sem as imunidades atribuídas à pessoa jurídica de direito público.Se submetem ao controle do tribunal de contas e são impossibilitadas de pedir falência.  

O regime de bens será de direito privado, art. 98 CC, não gozando das prerrogativas de impenhorabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, tendo assim mais abertura quanto aos seus atos de disposição. Devem contratar mediante prévia licitação, mas não precisarão licitar para a contratação de bens e serviços relacionados a sua atividade finalística, sob pena de inviabilizar a competição.

As Sociedades de economia mista  da mesma forma que a entidade anterior o art. 37, XIX da CF determina que sua constituição que se dará através de lei específica que autorizará sua instituição, e mediante decreto do Presidente da República será ratificada sua existência, art. 37, inciso XIX, da CF, que também dependerá de registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, art. 114 da Lei 6015/73 e art. 45 do CC.  

Essas entidades também são dotadas de personalidade jurídica própria e de direito privado, conforme art. 4°, II, ‘c’ e’ art. 5°, inciso III, ambos do DL 200/67 criadas para explorar atividade econômica, sob a única forma de sociedade anônima, devendo o seu patrimônio ser majoritariamente público.

Quanto aos seus privilégios processuais, percebe-se que lhe serão aplicados alguns dos institutos aplicáveis ao direito público, como por ex. o já citado art. 189 do NCPC.

Essa entidade se submete ao regime tributário aplicado as demais empresas do setor privado, tendo em vista que explora atividade econômica, sendo exemplos o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, entre outros. (ART. 173, INCISO II  e P.2° DA CF)

O regime de bens será de direito privado, art. 98 CC, não gozando das prerrogativas de impenhorabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, tendo assim mais abertura quanto aos seus atos de disposição.

Podia acrescentar que as EPs e SEMs  podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica, quanto aquela pode-se dizer que são imunes aos impostos, seus bens são públicos, possuem responsabilidade objetiva, o Estado responde subsidiariamente, sujeita-se a impetração de MS, tem maior influencia do Direito Administrativo e são obrigadas a licitar, é o exemplo da ECT. As exploradoras de atividade econômica não terão imunidade a impostos, seus bens são considerados privados, possuem responsabilidade SUBJETIVA, o Estado não tem responsabilidade pelos danos causados, não se sujeitam a MS em relação a sua atividade-fim, uma vez que a autoridade coatora teria que integrar os quadros de direito público, possuem menor influencia do Direito Administrativo e são obrigadas a licitar, exceto para bens e serviços relacionados com suas atividades finalísticas.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. (ELETRONORTE) não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição).[RE 599.628, rel. p/ o ac. min. Joaquim Barbosa, j. 25-5-2011, P, DJE de 17-10-2011, com repercussão geral.]

Teoria da Verossimilhança Preponderante

O instituto das provas no direito processual civil tem como escopo produzir elementos jurídicos ou não, mas lícitos, que comprovem o direito pleiteado, buscando-se o convencimento do magistrado e das próprias partes consoante art. 369 do CPC.

No Brasil, o magistrado possui papel mais ativo, princípio inquisitivo, podendo solicitar produção de provas de ofício conforme art. 370 do CPC, o que não desonera as partes de produzirem as provas, sendo este o princípio dispositivo.

A prova recairá sobre fatos relevantes e determinados, podendo ser direta e indireta, àquela se verifica quando refere-se imediatamente aos fatos que se pretende provar como por exemplo o recibo prova o pagamento, quanto as indiretas prova-se fato mediato suficiente para a dedução lógica do evento.

No entanto, nem sempre é possível agrupar a quantidade de provas suficientes para decidir a lide, noutros casos ambas as partes possuem provas de seus argumentos, mas uma está em posição mais verossímil que a outra e deve ser beneficiada, sendo essa a aplicação da teoria da verossimilhança preponderante.

A referida teoria é aplicada pelo direito brasileiro e já foi adotada pelo STJ em alguns julgamentos, devendo ser utilizada quando houver dúvida do julgador acerca das provas apresentadas nos autos, mantendo-se o princípio do livre conhecimento do julgador e possibilitando a livre apreciação das provas, mas permanecendo a dúvida aplicar-se-á a regra processual do ônus da prova para sua superação prevista no art. 373 do CPC.

O novo código de processo civil continua a aplicar a teoria, em decorrência da permanência do princípio da inafastabilidade da jurisdição sendo vedado o non liquet ou eximir-se o juiz de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, vide art. 126 CPC.

Outrossim, o novo ordenamento processual adota o princípio da cooperação processual permitindo que as partes e o juiz cooperem na busca da solução da causa, reflexo da sociedade aberta de intérpretes fruto do neoconstitucionalismo, que auxilia no desenvolvimento e solução processual em causas mais complexas no que tange à apreciação das provas.

Por fim, nota-se que a teoria da verossimilhança preponderante concede maior eficácia ao direito fundamental do acesso à justiça, o qual não permite que “a lei exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” art. 5° inciso XXXV da CF/88, aprimorando-se a aplicação da tutela jurisdicional do estado. 

Liberdade de expressão e Chilling effect

Historicamente, a abordagem do direito sobre a liberdade de expressão passou por diversos espectros desde a sua verificação a nível individual, protegendo o indivíduo para expressar livremente suas ideias que na antiguidade poderia ser punido com a própria vida se contrário aos interesses do rei ou da igreja católica, outrossim, anos mais tarde a imprensa protagonizou importantes conquistas na luta contra a censura efetuada pelo Estado intensificado durante a ditadura militar.

Atualmente o direito à liberdade de expressão se desdobram em outros níveis, sendo identificada por alguns doutrinadores como metadireito, protegendo outros direitos fundamentais e evitando a aplicação de constrangimentos ao indivíduo que pretende apresentar seus argumentos, sejam eles apoiados pela maioria ou não, em virtude do que o STF vem aplicando o instituto contramajoritário para a proteção de todos, inclusive, daqueles que emitem opiniões que desagradam a maioria ou ao governo.

A Constituição Federal aponta em sede de direitos e garantias fundamentais, no seu art. 5°, a proteção a esse direito de primeira dimensão, indicando sua máxima importância e que sua aplicação deve ocorrer frente aos mais variados temas, políticos, religiosos, culturais, entre outros, sendo também protegida internacionalmente conforme art. 13 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Em 2015, o STF adotou importante posicionamento em relação as biografias, permitindo a publicação sem autorização dos personagens biografados, vez que tal condição poderia limitar o acesso a informações de caráter histórico, gerando efeito silenciador e indiretamente censurando informações determinadas ao público em geral. Nesse sentido, houve pronunciamento no sentido de que continuariam protegidos os direitos do biografado, mas trata-se de direito fraco frente a liberdade de expressão e o acesso às informações de caráter histórico, que nesse caso possuem posição preferencial em relação aos direitos do biografado, salvaguardada a sanção por pronunciamentos abusivos da liberdade que é evidente limite a aplicação desse direito, devendo ser provado o dolo real ou eventual do agente.

Outrossim, em defesa da liberdade de expressão busca-se evitar o chilling effect ou efeito de resfriamento das opiniões, ocasião em que haveria inibição geral em se expressar opiniões diante da possibilidade de se sofrer sanções em decorrência disso, o estudo desse efeito decorre do direito norteamericano comumente aplicado aos seus parlamentares. Nesse sentido, o STF já proferiu decisões para salvaguardar as opiniões emitidas pelos parlamentares brasileiros, que possuem tratamento diferenciado como representantes da vontade de seus eleitores prerrogativa a ser usada com parcimônia frente a ampla publicidade de suas opiniões.

Em sede de proteção aos direitos fundamentais, o direito ao esquecimento surge como fruto do princípio da vida digna na sociedade moderna, em que o acesso a informação é amplo e registrado em rede de mundial de computadores por tempo indeterminado.Assim, o STF tem viabilizado o direito ao esquecimento para possibilitar a recuperação da dignidade e o segmento da vida comum, no entanto, tal entendimento tem uso limitado não sendo aplicado àquelas situações de tenham utilidade social.

Conforme analisado, a liberdade de expressão tem se desdobrado em inúmeros aspectos com sua importância historicamente conquistada, concedendo luminosidade à aplicação do direito contemporâneo.